Esta breve nota tiene como objetivo reflexionar sobre el régimen de imposición de costas judiciales a raíz de la reciente STJUE el 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22). El supuesto de hecho que da lugar a este pronunciamiento ha sido bastante típico durante los últimos años en el orden social de la jurisdicción: Se refiere al complemento por contribución demográfica –hogaño por brecha de género– previsto en el art. 60 de la LGSS. Como es sabido, originalmente, tal complemento premiaba la contribución de las mujeres al crecimiento demográfico español, otorgando un incremento sobre su pensión variable según el número de hijos. La legislación que concedía este beneficio exclusivamente a las mujeres fue cuestionada ante el TJUE que, en su muy comentada sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), resolvía que en ese punto la normativa española transgredía la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, la cual no admite “el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.
A partir de este pronunciamiento, ha sido pública y notoria toda litigiosidad que ha excitado el precitado complemento, principalmente a partir de reclamaciones de varones que, encontrándose en la situación de hecho descrita por el art. 60 LGSS en su redacción original, reclamaban el derecho a percibir el complemento previsto en este artículo con base en la precitada sentencia del TJUE. La principal causa de esta exacerbada litigiosidad ha sido inicial la postura del INSS, un tanto ilegitima y solo corregida posteriormente, consistente en denegar sistemáticamente en fase administrativa las solicitudes de complemento tramitadas por varones alegando el principio de legalidad y la exclusión que de estos hacía el art. 60 LGSS. Esta postura de la Administración ha obligado a los interesados a acudir a la vía judicial para reclamar su derecho al complemento, donde han encontrado, en la inmensa mayoría de los casos, una respuesta favorable.
Así las cosas, es fácil observar notables vacíos de justicia en la posición adoptada por la Administración de Seguridad Social ¿Hasta qué punto resultaba legítimo obligar a los ciudadanos a litigar para obtener un derecho que les correspondía de forma inopinable? ¿Resulta admisible sobrecargar innecesariamente el maltrecho orden social de la jurisdicción –que ya conoce señalamientos para el año 2028– para la defensa de una posición interesada por parte de la Administración? Aunque podríamos estar plenamente de acuerdo en la ilegitimidad de la postura adoptada por la Entidad Gestora, la cuestión técnico jurídica relevante es la de encontrar mecanismos para corregirla. Principalmente, en las múltiples demandas judiciales que se plantearon se imputaba al INSS una conducta discriminatoria por razón de género que debía ser indemnizada ex art. 183 LRJS. Lo que ocurre es que los criterios judiciales sobre el particular han sido muy dispares, en primer lugar, a la hora de apreciar la conducta discriminatoria y, después, a la hora de fijar el quantum indemnizatorio con el que debía repararse.
Otra técnica frecuente en las demandas sobre el particular ha sido la inclusión como importe a compensar los gastos en los que incurre el ciudadano al verse obligado a acudir a la Jurisdicción para ver reconocido un derecho que indebidamente le es denegado en vía administrativa. Principalmente, nos referimos a los gastos de asistencia técnica por un graduado social o letrado. Este concepto es lo que denominamos costas del procedimiento. En el orden social de la Jurisdicción, a diferencias de otros donde predomina la imposición de costas a la parte vencida, la condena en costas está reservada para situaciones muy excepcionales, y nunca para sujetos, como las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, que tienen reconocida la gratuidad absoluta en el procedimiento. Son varias las razones que justifican esta opción legislativa: las principales el carácter facultativo de la representación técnica en la instancia y la situación de vulnerabilidad o desventaja de los trabajadores, que son quienes, de manera preponderante, accionan judicialmente en este orden jurisdiccional.
Comoquiera que sea, este régimen de costas da lugar a situaciones de injusticia material patente como la que observamos en este caso: la negativa contumaz de un derecho por el sujeto obligado a sabiendas de que el recurso a la jurisdicción supondrá a su titular, trabajador o beneficiario, un esfuerzo económico que podría eventualmente disuadirlo de su reclamación. El sujeto obligado, en este caso el INSS, aunque podría ocurrir lo mismo con agentes privados en otras casuísticas, es consciente de la legitimidad de la pretensión que se le plantea extrajudicialmente, pero al disponer servicios jurídicos propios y saber que no será condenada en costas, no asume con su negativa ninguna consecuencia negativa demasiado perjudicial. Antes al contrario, habrá ocasiones en las que la negativa ilegítima por parte del sujeto obligado le reporte algún beneficio, el derivado de las pretensiones que no llegan a entablarse en la jurisdicción por hastío o desconocimiento del titular del derecho o por el coste económico que le supondría su reclamación judicial.
Frente a este estado de cosas normativo, la solución ideada por los operadores jurídicos ha sido la siguiente: reclamar los honorarios de los profesionales que asisten al trabajador o beneficiario, no a través de la condena en costas, sino a través de la vía de daños y perjuicios. Se ha argumentado, en estos otros casos, que la negativa del sujeto obligado al reconocimiento extrajudicial del derecho irroga a su titular un perjuicio económico derivado de la asistencia profesional oportuna para su reclamación judicial. Esta solución, sin embargo, también había sido rechazada por los tribunales. Una reciente sentencia del TSJ de Sevilla, Sentencia núm. 859/2023 de 23 marzo, analizando la casuística que comentamos en esta nota, llegaba a la siguiente conclusión:
TERCERO.-
Sobre la necesidad de incluir los honorarios profesionales en la indemnización, reiteramos lo que ya se dijo en STS 11-5-2012 (RJ 2012, 8120): la posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos a abogado por procedimiento de tutela de derechos fundamentales supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11,1 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) y 6,4 CC (LEG 1889, 27) , dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos. En la precedente STSJA Sevilla 21-9-2022, rec 1128/22 (JUR 2022, 333352), se recuerda tal jurisprudencia:»en el proceso social la regulación de las costas y honorarios difiere de la civil excepto en el proceso de ejecución, …/… para la determinación de la parte procesal que deba hacerse cargo de los honorarios profesionales debe estarse a las específicas reglas procesales sociales que están configuradas de una manera singular y con principios propios, …/… (se rechaza) la calificación de «indemnización» al importe de los honorarios satisfechos al abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales, sin perjuicio de las reglas generales a todos los procesos sobre las reglas de buena fe e incumplimiento de obligaciones procesales».
Luego la única conclusión es que no cabe tal condena por daño material.
Esta doctrina judicial, sin embargo, parece que deberá ser revisada a la luz de la más reciente sentencia del TJUE que es la que da píe a esta entrada, recordemos, la STJUE el 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22). Este pronunciamiento del tribunal comunitario trae causa de las cuestiones prejudiciales elevada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. Entre las dudas planteadas al TJUE está la que se pregunta si, constatado el incumplimiento por parte de la Entidad Gestora, en este caso el INSS, en el reconocimiento del derecho interesado por el actor, “procede indemnización que sea reparadora de daños y perjuicios, y con eficacia disuasoria, por considerar que aquellos no quedan cubiertos con la determinación de la fecha de efectos del reconocimiento judicial del complemento, y en todo caso, si el importe de las costas judiciales y los honorarios de letrado ante el Juzgado de lo Social y ante esta Sala de lo Social se debe incluir como un concepto de la indemnización”.
El TJUE, tal y como ha trascendido con bastante protagonismo en la prensa, especializada o no, da una respuesta favorable a esta cuestión prejudicial. Un elemento crucial en la ratio decidendi del tribunal de Luxemburgo es el efecto vertical directo de la Directiva no Transpuesta. Aunque las directivas europeas no transpuestas no llegan a imponer efectos sobre los sujetos privados, sí lo hacen para los sujetos públicos. Llegado el plazo máximo para la adaptación del ordenamiento interno a los objetivos marcados por la directiva, si el Legislador no a introducido las reformas necesarias para ello, los particulares pueden reivindicar a los agentes públicos el acatamiento de los principios de la directiva o, en su defecto, una compensación económica por los daños que le ocasiones la falta de transposición. Este efecto vertical de la directiva no transpuesta, aplicado al supuesto de hecho que analizamos, obligaba al INSS, en tanto que administración pública estatal, al cumplimiento directo de la directiva, en los términos en los que fue interpretada por el TJUE, aunque esto implicase separarse de lo estipulado por la literalidad del derecho nacional. Más concretamente, el efecto vertical de la directiva obligaba a esta entidad gestora al abono del complemento a los varones, aunque la legislación española reservase este a las mujeres. Las autoridades españolas, razona el TJUE, ”sin embargo, incumplieron esta obligación y continuaron aplicando la normativa nacional controvertida en el litigio principal, por lo que desestimaron dicha reclamación”. En consecuencia, resuelve el Alto Tribunal comunitario que:
El órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial.
La importancia que atribuíamos a esta sentencia es que matiza al menos en este caso la doctrina judicial que impedía la reclamación de los honorarios por asistencia procesal a través de la vía de indemnización de daños y perjuicios. Recalca el TJUE que no se trata de revisar el régimen legal de las costas en el orden social de la jurisdicción, sino de introducir un efecto disuasorio al incumplimiento de la Administración e impedir que este provoque un empobrecimiento injusto en el ciudadano. Según nos dice en su considerando 60:
Carece de relevancia a este respecto que, como advierte dicho órgano jurisdiccional, no le sea posible, en virtud de las normas procesales españolas en materia de Derecho laboral, condenar en costas al organismo responsable de la discriminación de que se trata en el litigio principal, puesto que la indemnización que cubre las costas y los honorarios de abogado no está comprendida en el ámbito de aplicación de dichas normas procesales, sino que forma parte de la reparación íntegra del interesado exigida por la jurisprudencia.
Cierto es que al adoptar esa resolución el TJUE aplica disposiciones de Derecho comunitario. Concretamente, invoca la Directiva 79/7, que exige “medidas para restablecer dicha igualdad, garantizar una tutela judicial efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al organismo que haya cometido la discriminación”. Esto nos hace dudar de si la solución adoptada por el TJUE podrá ser aplicada por la jurisprudencia nacional en otros casos que no estén basado en las disposiciones del Derecho europeo. Formalmente parece que no, que lo tribunales españoles no estarán obligados a revisar su jurisprudencia en materia de compensación de gastos por asistencia técnica. No obstante, materialmente sí podría suponer esta sentencia del TJUE una ocasión propicia para hacerlo. En caso contrario, se dará una situación algo paradójica: la que reconoce el derecho a compensación o no, según las disposiciones de derecho que se hayan visto infringidas: La violación del derecho comunitario permitiría la compensación de los gastos de asistencia soportados por el demandante, pero no, por ejemplo, una vulneración de derechos fundamentales del trabajador, a pesar de que, como es sabido, también esta exige una restitución en integro ex art. 183 LRJS. En todo caso, el elemento esencial que deberían acoger los órganos judiciales nacionales es el del efecto disuasorio que se persigue con esta compensación: se trataría con esta de evitar que la parte más fuerte de la relación jurídica, ora la Administración ora el empresario, deniegue dolosamente un derecho legítimo, a sabiendas de que la gratuidad le exonera de cualquier consecuencia negativa. Sería muy discutible que en tales casos procesa la condena en costas por temeridad o mala fe ex art. 97.3 LRJS. Sin embargo, la compensación, reservado para los casos en los que sea justo introducir el precitado efecto disuasorio, puede desplegar una importante virtualidad.
