De nuevo el Convenio 158 de la OIT. La audiencia previa en caso de despido disciplinario vía artículo 7. Apuntes sobre la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril de 2023, rec. 1436/2022
La sentencia del TSJ de Baleares
El artículo 7 del Convenio Nº 158 de la OIT se encuentra en el candelero de la opinión pública especializada desde que se dio a conocer la sentencia del TSJ de Baleares, de 13 de febrero de 2023, rec. 454/2022, que declaró la improcedencia del despido disciplinario de un trabajador al que no se le había dado el trámite de la audiencia previa a la decisión extintiva por parte de la empresa.
Esta sentencia, ya de por sí, supone un esfuerzo interpretativo ímprobo por parte de los juzgadores de suplicación, por cuanto la Sala de lo Social del TSJ de Baleares rechaza uno de los motivos de recurso del trabajador, que es la falta de expediente contradictorio conforme al Estatuto Básico del Empleado Público (es trabajador de una empresa pública y el TSJ señala que se le aplica la legislación ordinaria, no el EBEP), pero, en aplicación del control de convencionalidad de la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2021, busca la norma más ajustada a derecho para la resolución del caso y por ello entiende que debe acudirse al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT. Entiende el TSJ de Baleares que es necesaria la aplicación de este precepto al ser una norma internacional ratificada por España por mor del artículo 96.1 de la Constitución Española.
Recordemos qué dice este artículo 7:
«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad «.
Por tanto, la aplicación de este precepto, en palabras del TSJ de Baleares, es la manifestación más elemental del derecho de defensa. Esta línea ha sido explorada recientemente también en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº1 de Mataró, de 11 de abril de 2023, Nº 119/2023, y estoy seguro de que veremos más sentencias similares hasta que se pronuncia en casación el Tribunal Supremo.
Antecedentes históricos
Sobre el artículo 7 del Convenio de la OIT se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos ocasiones.
- Sentencia 2019/1987, de 4 de noviembre:
“…el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986. El artículo 7 del mencionado Convenio establece que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador, por motivos relacionados con su conducta o con su rendimiento, antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»; norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, qué el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula. No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de- Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso – artículo 75 de la Ley Procesal Laboral – y en el proceso jurisdiccional. Por ello, y habiéndose cumplido en el caso enjuiciado tal exigencia, el recurrente no puede denunciar que la sentencia de instancia haya infringido el precepto que invoca…”
Sentencia 284/1988, de 8 de marzo:
“En efecto, aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que este, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 50 y 75 de la Ley de Procedimiento Laboral , sobre la comunicación escrita del despido, la conciliación obligatoria previa y la conciliación ante el Magistrado respectivamente, introduce una garantía adicional en el momento anterior álcese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en Ja carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio, según el cual «deberá darse efecto» a sus disposiciones «por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional», con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. A ello debe añadirse, como han destacado las sentencias de la Sala a que se ha hecho referencia, que tal aplicación no vendría a corregir una situación de indefensión del trabajador frente al despido, sino a introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión, por lo que, sin negar la eficacia del Convenio en este punto, la misma debe reconducirse al ámbito de la responsabilidad del Estado en su desarrollo conforme al artículo 19.5, d), de la Constitución de la OIT, y dentro del tipo de acuerdos internacionales que exigen medidas legislativas para su ejecución a los que se refiere el artículo 94.1, e), de la Constitución Española .”
En apretada síntesis, el Tribunal Supremo nos ha referido dos puntos cardinales ante la aplicación de este artículo y la obligatoriedad de la audiencia previa:
- El trabajador tiene posibilidad de defenderse de la decisión extintiva en conciliación y juicio.
- Es el legislador quien tiene que decidir la mejor manera de dar cumplimiento al precepto, puesto que no es de aplicación directa, sino que debe de adaptarse al ordenamiento interno.
La sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid, rec. 1436/2022, de 28 de abril de 2023
Esta sentencia, pese a que el titular es que la ausencia del trámite de audiencia previa no conlleva la improcedencia del despido, supone la constatación de la apertura de la caja de Pandora de las normas internacionales, por cuanto en esta sentencia aparece, en comunión con este artículo 7, la indemnización complementaria a la legal tasada en el supuesto de que el despido sea declarado improcedente.
Refiere la sentencia:
“Podría quizá admitirse una interpretación de la norma legal de los artículos 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social que supere la mera literalidad, puesto que no en vano se viene considerando que la omisión de la audiencia previa prescrita en el artículo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), pese a no estar incluida en la remisión que hace el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, es causa de improcedencia (en ese sentido sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022). Por otra parte se podría interpretar que si del artículo 7 del convenio 158 de la OIT se deriva una obligación de audiencia previa, en cumplimiento del mismo la refundición introducida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no debiera haber obviado la prevalencia de dicho convenio y una correcta refundición hubiera introducido en dicho precepto la exigencia del convenio 158 de la OIT, de manera que la regulación del artículo 55.2 sería ultra vires, al limitar la audiencia previa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores y a los supuestos previstos en convenio colectivo. Sin embargo, no es ese el criterio mayoritario de esta Sala, que ya en sentencias anteriores ha considerado que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero.
Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto, el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.”
Hasta aquí, podemos entender que se trata de una sentencia en el sentido “clásico” del término, con referencia exclusiva al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, a partir de este punto, la sentencia desarrolla una idea que, por novedosa, llama poderosamente la atención del que la lee:
“Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:
-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores;
-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado.”
Es decir, que el juzgador fija como parámetro objetivo para resarcir al trabajador en caso de que el despido sea declarado improcedente los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la sentencia, con lo cual da carta de naturaleza a dos cuestiones capitales, la primera, la introducción con paso firme de la indemnización adicional en nuestro sistema de relaciones laborales vía aproximación judicial a la misma, la segunda, la vuelta de los salarios de trámite a la improcedencia por la vía de hecho, con otro nombre.
Valoración crítica
Tradicionalmente hemos vivido de espaldas a las normas internacionales en materia laboral, confiados en que nuestra legislación cumplía con creces las expectativas de derecho mínimo de los convenios de la OIT y quizá en esa confianza no se ha prestado la atención requerida a aspectos concretos como el despido disciplinario o las indemnizaciones por despido.
En el caso de la audiencia previa tendremos que esperar a que, esta vez sí, y con 35 años de diferencia, el Tribunal Supremo decide fijar un procedimiento para los despidos disciplinarios respetuoso con el artículo 7, o, si bien, (y esto sería lo deseable desde mi punto de vista ya que es opinión del que escribe estas líneas que jueces y tribunales están para hacer cumplir las leyes, no para crearlas) es el legislador quien aborda, con estudio pormenorizado de los convenios ratificados, las reformas necesarias para adaptar el Estatuto de los Trabajadores.
