El Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio operó en nuestro ordenamiento diversas modificaciones en materia de conciliación de la vida familiar y profesional. Entre otras novedades, se introdujo un nuevo apartado al artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, el 9, que regula el denominado permiso por fuerza mayor. Así es cómo aparece regulado:
«La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia».
En el presente comentario presentaremos algunas dudas interpretativas que nos suscita esta literalidad. Al plantearlas, no cuestionamos la oportunidad de la opción legislativa que incorpora este nuevo permiso: No solo porque suponga una necesaria transposición del Derecho comunitario, sino porque se dirige a tutelar facetas esenciales de las personas que participan en una prestación laboral se servicios. La brevedad de este comentario nos impide insistir más en esta cuestión, que queda apuntada para surtir efectos en lo que sigue, donde identificaremos algunos puntos de la norma que pueden generar fricciones en su aplicación práctica:
—Sobre la circunstancia de hecho habilitante del derecho. El precepto transcrito a la hora de describirlo incorpora una serie de conceptos jurídicos indeterminados que hacen difícil un concisión certera: urgencia, inmediatez, necesidad o fuerza mayor. Sobre este último, que parece ser central en la caracterización del permiso, suele operar tradicionalmente en el ámbito de la responsabilidad civil, como causa eximente de la culpa. En palabras del Tribunal Supremo:
«La fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no solo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisble e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente […]. Debe consiguientemente examinarse si estamos o no ante una situación extraordinaria, inevitable o imprevisible, o si por el contrario nos hallamos en presencia de una situación previsible con antelación suficiente que hubiera permitido adoptar medidas a la Administración que evitasen los daños causados o determinar un incumplimiento de las medidas de policía que le correspondían en cuanto a la conservación del cauce» (STS, 3.ª, 31-X-2006, rec. n.º 3952/2002).
Lo que ocurre es que, en el ámbito de la responsabilidad civil, la clasificación de la fuerza mayor suele aplicarse sobre un elemento fáctico, normalmente un accidente, para explicar la fatalidad o inevitabilidad del mismo. Su calificación sobre una percepción subjetiva como es la necesidad de ausentarse del puesto de trabajo es un tanto más problemática. Una aplicación estrecha del concepto de fuerza mayor, como algo inevitable, imitaría sobremanera la aplicabilidad de este precepto, contraviniendo el espíritu de mismo. Obsérvese que nuestro ordenamiento laboral ha aplicado la clasificación de la fuerza mayor a otras decisiones subjetivas, en las que media un mínimo componente volitivo: Nos referimos a las decisiones empresariales de extinción o suspensión del contrato por causa de fuerza mayor ex arts. 47.5 y 51.7 ET. No obstante, en estos otros casos, la decisión empresarial se supedita a la previa constatación administrativa de esa fuerza mayor.
—Sobre el carácter absoluto de este derecho. A diferencia de otros derechos de conciliación familiar y profesional, este permiso no admite ningún motivo válido con el cual la empresa pueda rechazar o posponer su concesión. Parecería, a priori, que se trata de un derecho absoluto y no demorable, consecuentemente a la atención de necesidad apremiante que está destinado a cubrir. Fijémonos en que la norma ni siquiera supedita el disfrute de este permiso a la aquiescencia o confirmación empresarial. Esto sin embargo arroja algunas dudas en aquellos casos, por ejemplo, en los que el abandono del puesto de trabajo implique un importante riesgo para la integridad de los usuarios del servicio. Pensamos, a vuela pluma, en el abandono urgente de un controlador aéreo o un cirujano durante una operación. Obviamente, en tales casos, los deberes deontológicos o su responsabilidad ética llevarán a estos profesionales a ponderar los intereses en juego y atender aquella función profesional de la que depende la vida de los demás. Estos ejemplos tan groseros, sin embargo, nos hacen ver que el disfrute de este derecho no siempre podrá ser automático. Más allá de esos supuestos drásticos se nos ocurren muchos ejemplos en los que, sin poner el riesgo la salud de los usuarios, la interrupción súbita del servicio puede ocasionar a estos importantes perjuicios. V.gr. El conductor de un autobús que se impelido en mitad de la ruta de larga distancia a regresar a su hogar para atender una necesidad urgente.
–Sobre los sujetos causantes del permiso. A diferencia de otros permisos o derechos de conciliación, como los recogidos en los apartados 3.b o 6 del mismo art. 37, el permiso por causa de fuerza mayor no acota el elenco de familiares cuyas necesidades darán lugar al reconocimiento de este derecho. No sé indica ningún grado de parentesco o afinidad que actúe como límite del alcance subjetivo de este permiso, lo que sugiere que el mismo podrá ser invocado para la atención de las necesidades apremiantes de cualquier familiar, por retirado que esté se encuentre en la línea de consanguinidad o afinidad. Por otro lado, no parece muy afortunada la mención a otras “personas convivientes”. El uso de la disyuntiva “o” denota, sin duda, que se trata de sujetos convivientes no familiares. Pareciera que el Legislador ha querido reconocer este derecho para el cuidado de cualquier sujeto con el que se conviva, con independencia de que exista vínculo afectivo o familiar. Recordemos, sin embargo, la coyuntura por la que se concederá este permiso: “cuando sea necesario por motivos familiares urgentes”. Resulta sin duda muy difícil entrever cuándo tales motivos familiares se darán para la atención de una persona con la que no existe vínculo de familiaridad. Otra cuestión a dilucidar será la forma de acreditar esa convivencia, obviamente será la inscripción en el padrón oficial la prueba más útil a estos efectos, aunque parecerían admisibles otras pruebas válidas en Derecho.
—Sobre las posibilidades de fiscalización de la empresa. La doctrina judicial ha sido vacilante a la hora de determinar las posibilidades que tiene la empresa para fiscalizar y juzgar el reparto de roles que se lleva a cabo en el seno de cada unidad familiar a la hora de reconocer los derechos de conciliación familiar. Mayoritariamente, se viene rechazando que la empresa pueda denegar tales derechos con base en la mejor disponibilidad de otros familiares para atender la necesidad de cuidado alegada por el trabajador. Este criterio sería perfectamente aplicable al nuevo permiso por causa de fuerza mayor sino fuese porque aquí la necesidad de asistencia personal del trabajador es “indispensable”. Este calificativo no aparece en la regulación del resto de permisos o derechos de conciliación y cabría preguntarse si incorpora una nota reforzada de insustituibilidad en la atención de la situación de necesidad. El alcance de esta cuestión va a quedar muy condicionado que se le dé a nuestro siguiente interrogante:
–Sobre la necesidad de justificación. El art. 37.9 ET, arriba transcrito, tiene dos párrafos diferenciados. El primero alude al supuesto genérico cubierto por el nuevo permiso y el segundo al supuesto específico que estaría sujeto a retribución, que estaría limitado a un número de horas equivalente a “cuatro días al año” —expresión, dicho sea de paso, no muy afortunada, que estimamos que debe interpretarse cómo cuatro jornadas de trabajo, aunque ningún criterio hermenéutico conduzca inopinablemente a esa solución—. Solo en este segundo supuesto, como condicionante a la retribución, aparece la necesidad de justificación. A sensu contrario, cabría sostener que en aquellos casos en los que se excedan las horas retribuidas o en los que se renuncie a la retribución, no será necesario acreditar ninguna justificación. Esta posible interpretación creemos que debe ser descartada por la tipificación de las ausencias injustificadas ex 54.2.a ET como causa de despido disciplinario, lo que impone sobre el trabajador la necesidad de acreditar cualquier ausencia al puesto de trabajo.
