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Los nuevos supuestos en las incapacidades temporales, la menstruación incapacitante.

incapacidad temporal baja por menstruación

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La baja por «Regla Dolorosa» o menstruación incapacitante secundaria, ¿Cuándo se ha aprobado?

El pasado martes 28 de febrero era definitivamente publicada la Ley Orgánica 1/2023 por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Entre las diversas y trascendentes reformas que introduce esta ley, encontramos una con una relevancia laboral significativa: las llamadas bajas por reglas dolorosas o, en la denominación más rigurosa y técnica que emplea la norma: la incapacidad temporal por menstruación incapacitante secundaria. Como es sabido, era esta una medida que venía tiempo discutiéndose parlamentariamente, debate que irradió también en la esfera pública o popular, generando las opiniones más variopintas. La publicación de la nueva ley, en parte, viene a aclarar el alcance real de esta medida y desmontar algunos de los prejuicios y las desinformaciones que circularon durante su tramitación parlamentaria.

¿Es válido cualquier dolor menstrual para poder pedir la incapacidad laboral?

Es el artículo 2 de la LO 2/2010, en los términos introducidos por su última reforma, relativo a definiciones, el que nos proporciona la base para comprender el significado y alcance de esta nueva contingencia. Según el precitado artículo, se entiende por “menstruación incapacitante secundaria la situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada”. Será este, y no otro tipo de dolor o malestar menstrual, el que encontrará a partir de ahora una protección singular y cualificada a través de la incapacidad temporal.

Como puede observarse sin dificultad, la situación o contingencia protegida exige la concurrencia de dos elementos:

1) Uno, cíclico o intermitente, como es de la dismenorrea –dolor o sangrado menstrual especialmente intenso–, que se manifestará en cada proceso menstrual de la trabajadora; y

2) Otro, previo y permanente, como es una patología latente de la cual traiga causa aquella dismenorrea. La mera existencia de dolor menstrual –quizás este fue el mito más generalizado acerca de esta medida– no se protegerá por la vía que introduce esta nueva norma si no es consecuencia de esa patología permanente previa.

¿Qué otros supuestos especiales suponen la incapacidad temporal?

Para dar la adecuada protección a esta contingencia, se modifica el art. 169.1 LGSS para recoger, además del genérico y clásico supuesto de Incapacidad Temporal, tres supuestos especiales:

1) La menstruación secundaria incapacitante, a la que ya nos hemos referido;

2) también, la interrupción del embarazo que exija atención médica; y, finalmente,

3) la gestación de la mujer trabajadora a partir de la trigésima novena semana. Estas dos últimas situaciones incapacitantes, en muchos casos, ya quedaban, de hecho, protegidas por el supuesto general y clásico de incapacidad temporal, aunque ahora de generaliza o automatiza la protección y, como vamos a comprobar, se le da un tratamiento singular.

Concretamente, las particularidades de estas nuevas situaciones especiales de incapacidad temporal son las siguientes:

  1. La carencia o periodo de cotización exigido para el acceso a la situación de incapacidad protegida: No se exige en el caso de menstruación incapacitante secundaria ni en el de interrupción del embarazo, y, en el tercer supuesto especial, el derivado de la gestación avanzada, el periodo de carencia será el mismo exigido para el acceso al subsidio por nacimiento y cuidado de menor, id est, variable según la edad de la beneficiaria (art. 172 a, con remisión al art. 178.1, ambos de la LGSS): <21 años = 0 días; <21 años= 90 días en los últimos 7 años o 180 en toda la vida laboral; <26 años =180 días en los últimos 7 años o 360 en toda la vida laboral.
  • El nacimiento derecho al subsidio, en el supuesto especial de la menstruación incapacitante, será desde el mismo día de la baja, mientras que en los otros dos supuestos, nacerá desde el día siguiente al de la baja. En los tres casos, el subsidio es abonado desde su nacimiento a cargo a la Seguridad Social. Al no decir nada le ley, entendemos que se hará a través de la modalidad de pago delegado (al ser esta la modalidad de pago por defecto de la incapacidad temporal y no introducirse ninguna nueva excepción que permita el paso al pago directo).
  • Cuantía del subsidio: Al no decir nada la ley al respecto – omisión reseñable– debería entenderse que la cuantía del subsidio será la misma que la prevista para el supuesto general: 75% a partir del día vigésimo de la baja y 60% durante los primeros veinte días, incluyendo, cabría interpretar, durante los tres primeros (la dificultad interpretativa aquí se da en la medida que la IT x CC genérica no prevé ninguna cuantía para los tres primeros días, por lo que solo puede completarse esa laguna mediante una lectura voluntariosa y extensiva).
  • Recaídas:   Aunque   quizás   no   fuese   una   aclaración imprescindible, la norma excluye expresamente del concepto de recaída –art. 169.2 LGSS– la reagudización de la dismenorrea ocurrida en cada período menstrual.

Es desde luego destacable observar como la LO 1/2023 no ha modificado la normativa relativa a los procesos de reconocimiento y gestión de la Incapacidad Temporal, principalmente comprendida en los Reales Decretos 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal y 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. Sin descartar que por vía de desarrollo reglamentario esta modificación se produzca, en tanto esta no ocurra, el proceso de reconocimiento de la IT en estos nuevos supuestos especiales deberá ajustarse al proceso ordinario: el que se inicia con el reconocimiento de la situación incapacitante por parte del médico de cabecera. Esto nos llama la atención, pues una de las características de esta nueva contingencia protegida, nos referimos ahora a la menstruación incapacitante secundaria, es su reiteración cíclica en el tiempo. Esta particularidad bien podría sugerir una tratamiento singular de la emisión de los partes de baja, que, una vez constatada la patología latente de la que deriva la dismenorrea, no requiriese el examen médico en cada ciclo menstrual.

Su crítica más recibida, ¿Por qué la dismenorrea sí y otras patologías no?

Comoquiera que sea, y llegando ya a la dimensión crítica de este comentario, una de las principales recusaciones que ha encontrado la norma es la protección cualificada que ha encontrado la dismenorrea en comparación con otras patologías incapacitantes que pueden ser bastante más severas y letales.

Ejemplificamos para hacer visible esta percepción popular: mientras que la protección de la menstruación incapacitante secundaria estará cubierta o subsidiada desde el mismo día de la baja, otras enfermedades transitorias, como un cáncer o una hospitalización por accidente grave, que den lugar a la situación de incapacidad temporal, no estarán subsidiadas hasta el día cuarto de la baja. Por todos es sabidos que la ausencia de subsidio durante los primeros días de la baja médica obedece a una opción político legislativa, ya consolidada en nuestro ordenamiento, que trata de desincentivar o disuadir el absentismo por enfermedad.

De partida, esta opción legislativa es bastante criticable en la medida que presupone dos cosas:

1) O la connivencia de los médicos del servicio público de salud en la expedición de las bajas médicas;

2) O el deber del trabajador de sacrificar su recuperación para no ver mermado sus ingresos habituales.

Pero lo que se crítica ahora del caso, es que la excepción a esta opción legislativa se haya hecho sobre una patología concreta, estrictamente ligada al género, y no sobre otras de mayor gravedad o potencial incapacitante. Aunque la exposición de motivos no es demasiado explícita al respecto, cabría deducir que este trato protector cualificado en el caso de la menstruación incapacitante, en comparación con los procesos genéricos de IT, obedece a dos particularidades:

1) El breve periodo que suele alcanzar aquellas incapacidades;

2) Su carácter intermitente o cíclico. Si, atendiendo a estas dos particularidades, se aplicase el régimen general de pago del subsidio de IT, las trabajadoras afectadas difícilmente verían el pago materializado, ya que en algunos casos la agudización de la dismenorrea no alcanza los 4 días. En cualquier caso, al ser una IT de muy corta duración que se reiterará, probablemente cada mes, las trabajadoras afectadas podrían en el largo plazo experimentar una merma notable de sus ingresos.

Dicho eso, creemos que buena parte de las críticas se hubieran superado si, en lugar de establecer una regulación ad hoc para la menstruación incapacitante, se hubiera establecido un régimen general para todas las patologías que tenga su misma singularidad: su manifestación o agudización intermitente en periodos de corta duración

Por otro lado, si el trato singular de la protección de la baja menstrual podría quedar justificada por las características que se dan en ella, es más difícil de comprender en los supuestos de interrupción del embarazo o estado avanzado de gestación. Siendo estas situaciones dignas de toda protección, y no parece injusto que se subsidien desde el primer día de su aparición, siempre se invocará el agravio comparativo ante otras situaciones, dignas también de tutelas, en las que el ordenamiento suspende el abono del subsidio como forma de desincentivar el absentismo. Comoquiera que sea, es obvio que ideal de cobertura del sistema de Seguridad Social es amplísimo y que podríamos imaginar un sinfín de situaciones de necesidad que podrían ser legítimamente cubiertas por el sistema.

La elección de unas en detrimento de otras es una opción legislativa difícilmente criticable desde un punto de vista técnico-jurídico.

Nuestra preocupación en dos aspectos de la norma, la regulación AdHoc y el efecto disuasorio en la contratación.

Hay dos aspectos de la norma que nos llaman la atención y que estimamos preocupantes, vistos desde una perspectiva de género:

a) La primera es que la regulación ad hoc del pago del subsidio en estos supuestos especiales de IT, en los que el empresario quedará exonerado del pago del mismo, le permitirá a este conocer que la baja de la trabajadora deriva de alguna de estas concretas   situaciones: 

1) Menstruación   incapacitante; 

2) Interrupción del embarazo;

3) Estado avanzado de gestación.

Y es que nuestro ordenamiento es bastante celoso en la confidencialidad de los datos médicos que atañen al trabajador, lo cual se manifiesta, por ejemplo, en la ausencia del diagnóstico en el parte de baja que se notifica a la empresa. Obviamente, esta regla de confidencialidad es aplicable también a estos nuevos supuestos especiales de baja, lo que ocurre es que, al ser abonado el subsistido desde el primer día por la Seguridad Social, la empresa conocerá, indudablemente, la baja deriva de una de esas situaciones especiales. Es más, podríamos suponer que, a efectos de gestión de personal, la tramitación de este tipo de bajas tendrá un código específico para accionar sus mecanismos específicos de protección. Esta disfuncionalidad se hubiera protegido si, en lugar de proporcionar una protección ad hoc a la dismenorrea, pongamos por caso, se hubiera modificado el régimen de la IT para brindar el mismo trato a todas las patologías recidivantes con agudizaciones cortas e intermitentes. También, cabría imaginar otras soluciones posibles que, al menos, disimulasen ante la empresa la especialidad de la situación de IT en la que se halla el trabajador –o en este caso, trabajadora–:

Suprimir con carácter general la modalidad de pago delegado – una rémora anacrónica que hoy no conserva demasiado significado– y fijar para estas nuevas situaciones de IT la misma fecha de inicio que se prevé de para el resto de IT x CC: el día siguiente al de la baja. Con estas modificaciones, el empresario en su gestión de personal no observará ninguna diferenciación entre las situaciones de incapacidad temporal ordinarias y especiales que introduce la Ley Orgánica 1/2023.

2) Por otro lado, cabría preguntase si la protección cualificada de esta patología ligada estrechamente al género femenino no supondrá un efecto disuasorio de la contratación de mujeres, sobre todo asumiendo la desinformación que existe en torno a esta nueva contingencia protegida y todas las diatribas que ha suscitado.

Recordemos que cuando se planteó la equiparación de la duración de los permisos de paternidad y maternidad, se justificó tal medida como una acción protectora de las mujeres asumiendo que la mejor protección de la que gozaban estas podría tener un efecto disuasorio en su contratación. En los últimos tiempos vemos como se han aprobado diversas acciones tutelares que inciden exclusivamente sobre las mujeres. Junto a esta nueva situación especial de IT podríamos añadir el premiso retribuido para las victimas de violencia sexual previsto en la LO 10/2022. Cabría preguntarse si, en suma, estas modificaciones legislativas, justificadas como medidas de discriminación positiva en favor de las mujeres, no terminarían teniendo el contrario y perverso efecto de disuadir su contratación.

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