La cuestión prejudicial del 31 de mayo de 2024.

Este 30 de mayo de 2024 conocíamos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había elevado mediante Auto del que es ponente el Excmo. Sr. Sebastián Moralo Gallego, cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con dos preguntas, una principal y otra subsidiaria:

“CUESTIONES QUE SE FORMULAN AL TRIBUNAL DE JUSTICIA

1. Principal. ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?

2. Subsidiaria. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?”

Esta cuestión ya fue anunciada previamente mediante comunicado de prensa de 7 de marzo de 2024.

1. Caso referencial: sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de noviembre de 2023

La Sala de lo Social del TSJ de Madrid rechazó el recurso de suplicación presentado por la trabajadora demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid, dictada el 13 de marzo de 2023. Esta sentencia había estimado parcialmente la demanda contra la Comunidad de Madrid, declarando que la relación laboral de la demandante era indefinida no fija desde el 2 de marzo de 2016, fecha en la que firmó su primer contrato de interinidad, seguido de otros cinco contratos.

En el recurso de suplicación, la trabajadora mantuvo la misma postura que en la instancia, solicitando que su relación laboral fuera declarada fija. Sin embargo, esta tesis fue rechazada basándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, concluyendo que “la consecuencia de la irregularidad en la contratación temporal, tratándose de una Administración pública, no debe ser la adquisición de la condición de fijo de plantilla, como se solicitaba principalmente en la demanda, sino la adquisición de la condición de indefinido no fijo, con derecho, según declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998, a ocupar la plaza hasta su cobertura reglamentaria, momento en el que la contratación de un trabajador fijo que ha superado las correspondientes pruebas selectivas es una causa lícita de cese del trabajador con un contrato de duración indefinida pero no fijo”.

• La pelea del Alto Tribunal con la figura del indefinido no fijo

En la cuestión prejudicial, la Sala de lo Social viene a defender la postura de que el indefinido no fijo supone la comunión entre el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (fraude de ley en la contratación temporal), y el 103.2 de la Constitución Española (igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público). De hecho, titula el Fundamento de Derecho Quinto como “La figura del trabajador indefinido no fijo constituye una respuesta a los abusos de temporalidad en el sector público. Aparece indirectamente respaldada en la jurisprudencia del TJUE”, haciendo incluso referencia a la jurisprudencia comunitaria precedente:

“… el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C‑184/15 y C‑197/15, EU:C:2016:680, apartado 53)”.

Esta referencia a Martínez Andrés y Castrajena López está cargada de significado, por cuanto pretende el Alto Tribunal apoyarse en las mismas en su tesis de que el indefinido no fijo es una figura válida para combatir la temporalidad del empleo público.

• La solución preferida del Supremo: la indemnización

Es clara la Sala de lo Social en cuanto a su opción favorita, puesto que dedica a ella todo el Fundamento de Derecho Sexto. Señala así con respecto a la cláusula quinta del Acuerdo Marco europeo sobre temporalidad:

“de la cláusula 5 no se desprende la consecuencia jurídica de que la contratación temporal irregular del personal laboral por parte de las administraciones y organismos públicos conlleve el reconocimiento de la relación laboral como fija, cuando la normativa nacional contempla medidas adecuadas para sancionar el abuso en la utilización sucesiva de contratos de duración determinada”, siendo pues la indemnización de 20 días por año de servicio una de esas medidas».

Para el Tribunal Supremo, la opción de indemnizar al trabajador cuyo contrato en fraude de ley se ve extinguido supone el verdadero freno al uso abusivo de la temporalidad en el sector público. Dice por último el auto:

“91. Extremo en el que este Tribunal Supremo quiere añadir una última consideración. La consecuencia de calificar como fijo a todo el personal laboral que ostente la condición de indefinido no fijo, supone eximir a la Administración de la obligación convocar estos procesos selectivos y negar al resto de los ciudadanos el derecho a participar en los mismos, en tanto que la consolidación de las plazas ocupadas por ese personal indefinido no fijo haría innecesaria la convocatoria de ofertas públicas de empleo para su cobertura, generando un innegable perjuicio a los eventuales y legítimos aspirantes a la coberturas de tales puestos.

92. Pensamos que la aplicación del Derecho de la Unión no puede llevar a una consecuencia tan drástica a nivel de Derecho interno, cuando hay medidas alternativas, como la calificación de la relación laboral de indefinida no fija, que permite la adecuada conciliación de los principios del Derecho nacional con las obligaciones que impone el Derecho de la Unión”.

4. Conclusiones y valoración

Termina el Supremo con una consideración más de índole social que jurídica, lo que me lleva a valorar la situación en apretada síntesis de la siguiente manera:

1. Las Administraciones Públicas también están sometidas por el principio de legalidad en todos sus actos, incluidos los de contratación del personal. La persona que ocupa de manera abusiva una concatenación de contratos temporales en una entidad pública tiene todo el derecho a la aplicación de la Ley igual que el resto de los ciudadanos.
2. Este doble rasero con respecto a los temporales en fraude de ley en las administraciones públicas genera un trato desigual con respecto al trabajador privado que considero inadmisible.
3. Igual que cuando una empresa es condenada a readmitir o a hacer indefinido a un trabajador temporal sin causa tiene que hacerlo con todas las consecuencias inherentes a tal decisión, será responsabilidad de la administración pública de que se trate arreglar el desaguisado que ha provocado por su gestión, sin perjuicio de las responsabilidades personales que se les impongan a los responsables de la gestión (en una empresa privada sería el despido).

Estimo que la figura del indefinido no fijo supone una muestra de la tradicional laxitud a la hora del cumplimiento de lo que yo llamo obligaciones legales accesorias (todas las que quedan extramuros del procedimiento administrativo) por parte de la administración. Quizá este en la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea rematar lo que empezó con la sentencia de 22 de febrero de 2024.